La poligamia nel diritto di famiglia
di Valentina M. Donini

L’emancipazione della donna nel mondo arabo passa anche e soprattutto per le modifiche al diritto di famiglia, dalla poligamia al diritto al divorzio. Una panoramica sui vari casi nazionali, con particolare attenzione a Tunisia, Marocco e Egitto. Anche se la Tunisia è oggi l’unico paese ad aver formalmente vietato poligamia e ripudio, in molti altri paesi islamici si cerca comunque di porre ostacoli procedurali a queste pratiche. Come in Siria e Giordania e, in misura minore, Libia e Algeria.    Nel processo di modernizzazione del diritto nel mondo arabo, che ha avuto luogo tra il XIX e XX secolo, il diritto di famiglia ha seguito un percorso molto più graduale e lento rispetto ad altri settori, come ad esempio il diritto commerciale o il diritto dei contratti, in considerazione del suo maggiore radicamento nella coscienza religiosa degli arabi e nella loro società. In questo campo, infatti, non si è mai optato per l’abbandono totale del diritto tradizionale a favore di modelli esterni, e i codici civili attualmente in vigore, frutto di questo processo di modernizzazione, non regolamentano il diritto di famiglia che, invece, è disciplinato in appositi testi dedicati allo “statuto personale”, al-ahwàl al-shakhsiyya.

A parte i paesi della penisola araba che (con alcune eccezioni) non hanno codificato il diritto di famiglia, e quindi continuano ad applicare la shari‘a, negli altri paesi arabi dal Maghreb al Mashreq tale materia è disciplinata in testi che, pur condividendo una comune matrice sciaraitica (relativa, appunto, alla shari‘a, ndr), sono diversi nello stile, nei contenuti e nel livello di modernizzazione conseguito. Ad esempio il Kuwait, che ha codificato lo statuto personale nel 1984, resta molto legato al diritto sciaraitico, così come l’attuale diritto yemenita, che con la legge 20/1992 e i successivi emendamenti del 1998, 1999 e 2002, concede ben poco a istanze riformiste, a differenza del diritto dello Yemen del Sud che con la legge 1/1974 poneva limiti e restrizioni a poligamia e ripudio.

Quanto all’Iraq, nel 1959 era stata promulgata una prima legge sullo statuto personale di impianto decisamente laico che, pur non abrogando formalmente poligamia e ripudio, li rendeva, di fatto, quasi impossibili. In seguito a un intervento legislativo del 1978, la poligamia veniva addirittura proibita salvo consenso esplicito della prima moglie. D’altronde, secondo un’interpretazione riformista, nel mondo arabo oggi, tanto la poligamia quanto il ripudio non sarebbero ammissibili poiché non sussistono più le circostanze e le ragioni che li giustificavano in un dato contesto storico. Attualmente, però, in Iraq si assiste a un ritorno alla tradizione sciaraitica: nel 2003, infatti, il Governo ad Interim ha abrogato il Codice dello Statuto Personale del 1959 e la nuova Costituzione, all’art. 41, rinvia al diritto confessionale per le questioni relative allo statuto personale. Il diritto applicabile ai musulmani iracheni è dunque la shari‘a, con le diverse interpretazioni tra islam sunnita e sciita.

Anche in Libano la Costituzione rinvia ai diritti confessionali, riconoscendo come ufficiali 17 confessioni religiose. Ma qui la situazione è ben diversa: i musulmani sunniti e sciiti non sono soggetti alla shari‘a bensì alla legge ottomana del 1917 (primo esempio di modernizzazione del diritto di famiglia, ancora applicabile nell’Autorità Palestinese e in Israele per la popolazione musulmana), i drusi a una legge ad hoc del 1948, più alcuni emendamenti apportati nel 1962, mentre le diverse comunità cristiane seguono il loro diritto confessionale.

La “rivoluzione” tunisina.
I risultati più “rivoluzionari” sono però quelli della Tunisia, che con il codice dello statuto personale del 1956 ha abolito formalmente sia la poligamia, sia il ripudio, attraverso un audace lavoro di ijtihad (interpretazione), che ha portato a ritenere la poligamia implicitamente proibita dal Corano. Infatti, da una lettura coordinata del versetto IV, 3 del Corano (“Se temete di non essere giusti con gli orfani, sposate allora di tra le donne che vi piacciono, due o tre o quattro, e se temete di non essere giusti con loro, una sola”) con il versetto IV, 129 (“Anche se lo desiderate, non potrete agire con equità con le vostre mogli”), si desume come la condizione di mantenere e di trattare equamente le mogli sia di fatto impossibile da realizzare, e quindi la poligamia non possa essere praticata. 

L’art. 18 del codice di statuto personale tunisino, quindi, non solo inserisce una precedente unione tra gli impedimenti al matrimonio, ma sanziona il reato di bigamia con una multa e reclusione fino ad un anno e, ai sensi dell’art. 21, l’eventuale secondo matrimonio contratto in violazione al divieto di bigamia è nullo. Quanto al ripudio, atto che il diritto islamico considera riprovevole (come riportato in un hadith: “Dio non ha permesso nulla che Gli fosse più odioso del ripudio”), il codice tunisino lo abolisce. Il divorzio (introdotto in Tunisia quasi venti anni prima che in Italia) è quindi l’unica causa di scioglimento del matrimonio (artt. 29 e seguenti), ammesso soltanto in via giudiziale, in seguito a un tentativo di conciliazione da parte del giudice.

La Tunisia ha proseguito con le riforme, prevedendo ad esempio l’adozione (legge 27/1958), e continuando a riformare il codice di statuto personale. Con legge 74/1993, infatti, è stato modificato l’art. 23 per garantire uguali diritti agli sposi, abolire il dovere di obbedienza della moglie e sancire un obbligo di cooperazione in capo agli sposi per la gestione della vita familiare. Più recentemente, nel marzo 2008, è stato modificato l’art. 56 del Codice ed è stato introdotto l’art. 56 bis riguardante la custodia dei figli minori e il diritto di alloggio della madre o della persona che si occupa della custodia dei figli a spese del marito (legge 20/2008).

Anche se la Tunisia è oggi l’unico paese ad aver formalmente vietato poligamia e ripudio, in molti altri paesi islamici si cerca comunque di porre ostacoli procedurali a queste pratiche. Ad esempio le codificazioni di Siria (che nel 1953 è stato il primo paese arabo a promulgare una legge generale sullo statuto personale, poi riformata con la legge 34/1975), di Giordania (che ha visto una prima fase di codificazione nel 1956, una riforma nel 1976 e successivi interventi del legislatore nel 2001) e in misura minore di Libia e Algeria (entrambe del 1984) prevedono la possibilità di inserire nel contratto di matrimonio la clausola di monogamia, oppure richiedono il consenso obbligatorio della prima moglie o la previa autorizzazione da parte del giudice sia per la poligamia che per il ripudio, andando così a intaccare la posizione di preminenza tradizionalmente attribuita all’uomo.

I progressi del Marocco.
Anche il Marocco ha recentemente modificato il diritto di famiglia, promulgando nel 2003 un nuovo codice di statuto personale, Mudawana, che sostituisce il vecchio codice del 1958 e le modeste riforme del 1993. Il nuovo testo non fa alcun riferimento esplicito alla poligamia, pur inserendo all’art. 39 come causa di invalidità del matrimonio “un numero di mogli superiori a quello autorizzato dalla shari‘a”, rinviando quindi al diritto religioso. Il matrimonio poligamico, tuttavia, deve essere autorizzato dal giudice, l’autorizzazione è subordinata all’esistenza di una giustificazione oggettiva ed eccezionale e alle disponibilità economiche del richiedente (art. 41), e la conclusione del secondo matrimonio è condizionata dalla conoscenza e accettazione da parte della seconda moglie del carattere poligamico del matrimonio. Inoltre l’art. 40 dispone che l’autorizzazione è esclusa se c’è il rischio che le mogli non siano trattate equamente e, soprattutto, se la prima moglie ha incluso nel contratto di matrimonio una clausola di monogamia. In ogni caso resta salvo il diritto della prima moglie a chiedere il divorzio in caso di un secondo matrimonio (art. 45).

Anche se la Mudawana marocchina prevede l’istituto del divorzio, va segnalato che è ancora in vigore il ripudio (artt. 78-93), che però assume sostanzialmente la forma di un divorzio, dato che deve essere autorizzato dal tribunale in seguito a domanda scritta da parte di uno degli sposi. Sembrerebbe quindi che il diritto di sciogliere unilateralmente il vincolo matrimoniale sia stato esteso anche alla donna (art. 78), ma in realtà ciò non è automatico bensì è subordinato al fatto che il marito le abbia riconosciuto tale diritto (art. 89).

Il caso dell’Egitto.

Particolarmente interessante, infine, è il caso dell’Egitto, che da sempre si dibatte tra aneliti riformisti e tentativi di recuperare la tradizione islamica. La caratteristica principale delle riforme egiziane però è la mancanza di una codificazione generale del diritto di famiglia, a favore invece di interventi legislativi diretti a disciplinare alcuni aspetti circoscritti come ad esempio il diritto al mantenimento della moglie (legge 25/1920), l’età minima per il matrimonio (legge 25/1929) o lo scioglimento del matrimonio (legge 25/1929).

Le riforme sono proseguite negli anni Settanta, sotto l’impulso di Sadat, con la legge 44/1979 che ha limitato la poligamia, considerata un danno per la prima moglie e quindi presupposto per il divorzio in caso di un secondo matrimonio poligamico. Con l’ondata conservatrice che seguì l’omicidio di Sadat, ci fu una battuta d’arresto, la legge fu abrogata e poi sostituita dalla successiva legge 100/1985, che però risulta meno progressista: viene meno, infatti, l’equazione poligamia/danno alla moglie, e per ottenere il divorzio occorre provare di aver subito a causa della poligamia un danno economico o emotivo.

Ma l’entrata in vigore della legge 1/2000 ha segnato una tappa importante per la modernizzazione del diritto di famiglia egiziano. La legge, infatti, non solo ha reso più accessibile il khul‘, cioè il diritto della moglie di richiedere direttamente al giudice il divorzio dietro rinuncia ai benefici patrimoniali derivanti dallo scioglimento del matrimonio, ma ha permesso il divorzio anche nel caso di matrimoni ‘urfi (matrimoni consuetudinari non registrati) e ha posto ulteriori limiti al ripudio. Ovviamente ciò ha scatenato forti reazioni da parte di quei sostenitori della shari‘a che vedono in una maggiore emancipazione della donna una minaccia alla solidità della famiglia. Ciononostante il processo di modernizzazione non si è fermato: non solo nel 2003 la legge 1/2000 ha superato il vaglio di legittimità costituzionale, ma nel 2004 sono stati istituiti in Egitto i primi tribunali laici specializzati per il diritto di famiglia.

Valentina M. Donini è Ricercatore di Diritto Privato Comparato presso la Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze di Roma e docente di Diritto Privato Comparato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Teramo. 17 Apr 2009